STF pode reduzir custo na criação de holdings com decisão sobre ITBI

Advogada acredita que a não exigência do imposto vai ser aprovada no próximo dia 20/03, explica os motivos e vê ganho com a neutralidade tributária

A cobrança do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) na transferência de um bem para integralização do capital social de uma empresa deve ser inconstitucional? A decisão pode sair neste mês de março, quando o assunto será julgado pelo plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), nesta sexta (20), e a expectativa é que ponha fim à indefinição de imunidade que se arrasta há anos, gera prejuízos diretos e indiretos a agentes econômicos.

“Com base no que já foi pautado e votado no STF, o cenário mais provável é que a Corte se alinhe à tese do ministro Edson Fachin, relator do Tema 1348 – isto é, imunidade do ITBI incondicionada na integralização de capital, indiferente à atividade preponderantemente imobiliária”, diz a advogada Lorena Vargas Lembrança Sickert, sócia do escritório Corrêa Ferreira Advogados (Cfa).

Ela aponta motivos para este entendimento, como o primeiro placar em que o voto do relator foi acompanhado pelos dos ministros Alexandre de Moraes e Cristiano Zanin, formando 3 a 0, quando o ministro Gilmar Mendes pediu vistas. “Isso sinaliza maioria em formação pela tese proposta por Fachin.”

A advogada cita ainda o posicionamento da Procuradoria-Geral da República (PGR), que emitiu parecer favorável à tese de que a imunidade não se condiciona à atividade da empresa adquirente nas integralizações, reforçando o raciocínio de que a ressalva da “atividade preponderantemente imobiliária” se limita às reorganizações (segunda parte do dispositivo). “Este parecer foi juntado no próprio leading case do Tema 1348.”

Segundo ela, a interpretação é a que mais se alinha com a literalidade do texto constitucional. Lorena Vargas argumenta que a imunidade constitucional na integralização dos bens para formação de capital social é um princípio importante na função social da empresa.

“Ela evita que a formação e o reforço do capital social — condição básica para investimento, crédito e expansão — sejam onerados por um tributo de transmissão, preservando a função econômica das empresas.” Esta imunidade, explica, está prevista no artigo 156, parágrafo 2º, inciso I da Constituição Federal e tem como princípios norteadores os da livre iniciativa e da neutralidade fiscal.

“O intuito é que o Estado não possa criar um obstáculo tributário à constituição de empresas ou ao aporte de patrimônio necessário ao seu funcionamento”, afirma a advogada. Ela informa que a Constituição Federal fala que não se aplica a imunidade para as hipóteses em que a atividade preponderante da empresa for a compra e venda, locação ou arrendamento mercantil de imóveis.

O Código Tributário Nacional (CNT), de acordo com Lorena, no artigo 37 disciplina o teste de preponderância, considerando a receita operacional da adquirente em dois períodos de apuração: os dois anos anteriores e os dois anos subsequentes à operação. “Se verificada a preponderância neste intervalo, o ITBI torna-se exigível, com os acréscimos legais”, diz. Já o artigo 38 do mesmo arcabouço jurídico traz uma regra para a definição da base de cálculo do ITBI ao mencionar que a base de cálculo é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos. “Essa segunda regra é importante, pois fundamenta a eventual aplicação de tributo em uma situação de integralização”, afirma.

A advogada diz que se o valor venal for igual ou inferior ao capital integralizado, a operação de integralização será integralmente imune. “Caso o valor venal for maior que o integralizado, o excedente seria tributável. No entanto, essa regra sobre a base de cálculo no CTN não existe na Constituição Federal, o que por si só traz uma interpretação restritiva ao gozo da imunidade pelo contribuinte”.

Ela afirma que isto por si só gera insegurança jurídica, pois define que o valor de cada operação é dado por um agente externo a ela, que é o município no qual o imóvel está localizado. Quem são os mais prejudicados com esta indefinição? Ela responde que são os agentes econômicos.

“A insegurança jurídica rompe o princípio da neutralidade tributária — essencial ao ambiente empresarial — e cria custos que impactam a formação, o crescimento e a reorganização de sociedades”, relata Lorena Vargas. Além disso, ela vê prejuízos ao mercado imobiliário porque dificulta as movimentações de patrimônio e ao próprio fisco municipal, que aumenta o seu número de litígios.